李某某涉嫌贪污罪、受贿罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

    北京邦辰律师事务所受被告人李某某及亲属的委托，指派张辉律师担任李某某涉嫌贪污罪、受贿罪一案的辩护人。为查清案件事实，充分把握案情，庭前我们已认真查阅本案卷宗的全部材料，会见了在押的被告人，现根据本案的事实及相关法律规定，发表如下辩护意见： 

    （一）、关于本案的定性。 

    李某某身份的认定：李某某不属于国家机关工作人员。

    1、法律依据：

    《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过）中指出：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

    《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》中规定：“委派，即委托、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理的工作，(这里没有等等或其他等扩展性词语，两高根据公司法的严格要求，做出的司法解释，也就是说，除了这几个职责岗位之外，是不允许委派的，我们知道这样的委派是需要所在公司和企业向被委派人支付工资奖金等福利待遇的，如果连一个办公室主任这样的被领导者，被管理者，负责执行与保管的岗位都来委派，那么就是变相的增加企业的负担，是公司和企业所不允许的，更是上市公司全体股东所坚决反对的。)都可以认定为从事公务的工作人员—如受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，或企业上市交易，进行公开发行，原国有公司、企业的工作人员和股份制有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”。(这里对于上市公司更加严格到了只有监督和管理两个职责，其他职责都不应当认定为国家工作人员的规定。)

    中石油于2007年11月5日正式上市，总股本1830亿，流通股1619亿，流通比例达88.5%。中国石油的第二大股东是香港代理人有限公司，其主要业务是为以代理人身份代其他公司或个人股东购买持有股票。

    如果认定为委派，那么委派任命文件及委派函证在哪里？本案中既没有中国石油天然气股份有限公司的委派，也没有中国石油天然气股份有限公司华北油田分公司的委派，仅仅是一个下属三级单位采油一厂的内部决定书（提请法庭注意，采油一厂是一个仅有营业执照而没有独立法人资格的单位，也根本不具备独立的法人资格，他有什么权力去委派一个国家工作人员呢？）

    其次，根据两高司法解释委派的人员应当是从事组织，领导，监督，监督的职责和人员，而一个下属三级单位的办公室主任其职责仅仅是被领导被管理被监督去服从，执行领导的决定做好物资保管工作，这样的岗位与职责根本就不属于可以委派的范围。

   其三，被告人李某某与单位签订的也是普通员工的《劳动合同书》而不是国家公务人员的《聘用合同书》，因此其身份不应当被认定为国家工作人员或是经委派从事公务的人员。

    其四，关于2010年两高司法解释不适用于本案，我国刑法体系的一项基本原则就是“从旧兼从轻”原则，本案是追究发生时间在2008年期间一起普通经济犯罪，而要使用2010年的司法解释明显不当，这个司法解释不能够溯及既往，因此本案不适用这一司法解释，被告人李某某应当定性为非国家工作人员。

    综上，作为上市公司中只有“代表国有投资主体行使监督、管理职权的人”才属于国家工作人员，李某某不在此列，不属于国家工作人员。

    2、裁判依据：

    根据河北省某某市人民法院刑事判决书（2008）任刑初字第某某号及河北省某某市中级人民法院（2008）沧刑终字第260号刑事判决书，某某市人民法院和某某市人民法院曾作出过判决：认定原任华北油田第三采油厂办公室主任王某某、原任华北油田采油工艺研究院办公室主任李某某犯非国家工作人员受贿罪，某某中院二审维持。李某某与王某某，李某某所处的单位性质相同，均属于中国石油天然气股份有限公司下属的没有法人资格的三级单位，他们的职务性质也相同，企业内部使用决定书也相关，在相同的人民法院如果做出了不同的判决，本辩护人认为那不是判例的是否适用问题，而是必有一案是错案的严重问题，要么以前判错了，那就应当去追究，要么本案可能会成为一个经不起二审审核的错误判决。

    当庭李某某虽然说自己拿的是管理的工资待遇，但那仅是在采油一厂办公室主任这个职位属于管理岗位，而不能够简单的认为其主体身份属于国家工作人员或委派从事公务的人员。 

    （二）关于涉嫌受贿一根200g的金条

    我们认为应定性为一般性质的经济类犯罪，即“非国家工作人员受贿罪”。理由如下：

    1、李某某不属于国家机关工作人员，属于一般的经济类犯罪行为，不应当认定为受贿罪。

    2、李某某受其职务所限，属于被迫犯罪。作为采油一厂的办公室主任，李某某受工作性质的要求和限制，被动接受了贿赂，其职务最低，受其职责所限，李某某根本不可能为行贿单位谋取任何的集体或个人利益。

    3，当李某某事后发现是价格比较高的金条时，曾经多次想上缴纪委，但考虑这样做会间接的出卖领导，就想如果其他的领导一个人上交了，自己马上就去上交。

    4，对于这件事情，李某某还做出过，用自己家的钱给单位购买东西而不去报销的事情，希望这样  做是对自己心灵上的一种弥补，也减少一些这件事情给自己带来的心理压力！

但遗憾的是，基于各种客观因素产生了没有上交的事实，令其追悔莫及。所以，李某某主观犯罪故意较小，犯罪情节较轻，并且属于自首，应当从轻、减轻或免除处罚。 

（三）关于涉嫌贪污尼康D800相机 

    我们认为李某某不构成犯罪，李某某没有将该相机据为已有的目的和行为。理由如下：

    第一，资金来源合法 购买照相机的资金是采油一厂与商业公司的正常结余，双方财务均有挂账，财务主管人员及经手人员均知道这笔结余的存在。

    第二，购买途径正常 李某某按照以往公司购买物资的惯例，由商业公司购买，开具采油一厂发票（请注意，只要是开具了采油一厂的发票，就没有了贪污的可能性，这一点商业公司的刘某某和李某某都是明确知道的）。

    第三，赠送目的明确 就为了在其挂职交流的总医院办公室使用，作为总医院争创三甲医院做宣传工具。

    第四，使用保管得当 这部照相机是使用SD卡的，我们大家都知道，SD卡是一个可以无限复制转载删除的储存卡，其拍摄成本是0元，如果有家人的照片，那也就是说使用了公家的电脑给自己的家人发了一份邮件而已。相机保管地点一直在总医院办公室和供应站办公室存放，直至检察机关搜查时也是存放在办公室这个谁都可以随意出入的公共场所。

    至于，相机包和充电器，是李某某使用相机包装着充电器回家充电时，暂时没有拿回办公室罢了。

    第五，资产交接清楚 李某某曾经提醒主管财务的副厂长吴某某这个相机不要让商业公司结重了账，并要求财务人员余某某予以登记，通知总医院办公室主任拷完照片后就将照相机送过去。

    第六，资产调拨可行 就这一问题，我们向中国顶级会计师事务所北京市利安达会计师事务所咨询到的一些财务工作流程，在此简单做一下陈述：

    例如：甲方公司：经费来源单位

    乙方公司：服务提供单位

    甲方按照年度合同拨款给乙方，并按照年度和乙方进行结余资金的确认（双方通常采用确认函，结算单的方式进行结余资金的确认，在甲方的经费使用部门和乙方的财务部门均有备案）

    对于当年的结余资金，滚动纳入下一年度的服务费支出；在按年度进行结余资金确认时，需确认当年结余资金和历史年度结余资金，并在确认函中明确。（这也就是李某某在口供中提到过的，过去的没有花掉，返还程序上非常麻烦的理由）

    对应于甲方的要求，乙方使用结余资金购置的固定资产（3.9万元照相机）应当开具甲方名称的发票。

    甲方如果将该相机赠送第三方，可以通过固定资产划拨的方式，将该固定资产纳入第三方的固定资产管理，在划拨的过程中，财务人员签署固定资产处置交接单。

    从以上的流程可以看出，李某某要求财务登记，再赠送相机，在资产调拨上是可行的，没有据为己有的故意，更不构成犯罪。

    第七，相机已经上缴 因为李某某从总医院办公室交流以后没有会采油一厂办公室，而是直接去了采油一厂供应站工作，所以他将照相机带到供应站使用，并告诉其他人员这是公家的相机，谁需要使用可以过来拿，放置在公共场所的办公室里面，就是已经上缴，其行为也合情合理。

第八，赠送目的未变 李某某一直没有忘记购买该相机的目的是为了赠送给总医院办公室使用，所以才会和赵某某说，等自己把一些照片拷出来以后把照相机给总医院办公室送过去的，这一事实。

    1、根据刘某某的证言，在商业公司百货分公司与采油一厂业务互访时，刘某某告诉李某某“采油一厂办公室费用结余5万元左右，看单位准备怎么用”，后李某某告知刘某某“总医院办公室工作需要一个相机”。即刘某某和李某某在沟通购买相机事宜时，均认可该相机属于公家所有。

    2、购买该相机后，李某某要求时任采油一厂供应站财务人员余某某“将该相机登记为公司的固定资产中”，后因余某某离职，因而疏忽登记，余某某的证人证言也证明了上述事实。且采油一厂供应站党支部书记严士兵也证明了李某某向其说过该相机是公家的财产。

    3、挂职交流期间，作为华北油田总医院的办公室主任，李某某在其工作中合理使用该相机，并向接任办公室主任工作的赵某某表示“准备在交流结束后将该相机作为礼物送给总医院”，并得到赵某某的证明。

    4、李某某将该相机一直保存在办公室，检察机关也是在其办公室搜查到该相机。

    检察机关认为李某某在2014年2月28日签字的固定资产清查盘点表中没有该照相机的资产，据此认为李某某为达到贪污的目的故意不予登记，但我们清楚的看到，在检察机关提供的证据材料中，采油一厂《关于开展2014年资产清查和资产报废工作的通知》第一条中写道“本次资产清查的范围和原则是谁拥有产权谁负责清查。具体包括：在帐资产，帐外资产，盘亏资产，闲置资产，待报废资产，外单位占用资产，租出借出资产，已报废未处置资产，但，不包括租入借入资产，已投入使用尚未转资的固定（油气）资产。”

    而本案涉及的尼康照相机恰恰是已经投入使用但尚未转资的固定资产类别，也就是说根本不在本次应当登记的范围之内！所以没有任何理由和证据能够证明被告人李某某有故意不予登记具有贪污的犯意表示。

    也就是说，李某某使用公司在商业公司历史结余的资金购买了照相机，开具了采油一厂的发票，希望将其作为干部交流的礼物送给总医院办公室使用，不论在财务制度的可行性上还是在整个工作流程上完全是合情合理，这样的行为连违反财务制度都不是，又怎么可能构成犯罪呢？

综上，李某某从未将该相机据为己有，既没有主观故意、也没有具体行为，不应认定为犯罪。

    （四）关于涉嫌贪污四根金条

    本辩护人认为其行为不构成犯罪，应当属于为单位的保管行为。理由如下：

    1、四根金条的购物凭证与实物保存在一起，没有销毁，另外在搜查时也能够证明金条的包装与购买时完全一致，从以上的事实就可以证明李某某对于留在自己办公室（后来拿回家中）的这两根金条是在替单位保管，没有贪污的可能和条件。

    2、根据采油一厂的证明，采油一厂有购买购物卡用于奖励及走访协调客户关系的惯例。购买购物卡的数量由主管财务的副厂长在厂相关会议通报，经财务科拨款、办公室具体办理。厂办公室计划部分由办公室主任保管备用，并按照单位工作需要处理。

    3、2010年春节前，采油一厂领导班子开会确定公司需要公关费用58万余元。时任办公室主任的李某某按照厂长周某某的指示在华北油田商业公司购买了四根金条（三根为100g，一根为50g），并按周某某的要求将其中两根（各100g合计200g）交给周某某使用、另外两根（一根100g,一根50g）按照领导指示由办公室暂为保管，需要时及时交还公司使用。

    4、李某某在厂长周某某于2012年4月调走时还向其请示该如何处理，周某某表示“先留着以后用得着”，并未表示该金条归李某某所有。

    5、周某某提拔至总公司助理，虽然离开了采油一厂厂长的职务，但采油一厂是其分管的企业之一，也就是说，其依然是李某某的直接领导之一，厂长变更相关事务的交接应当是周某某与接任厂长于某某之间进行的，他们之间是否交接了办公室保管的物质里面还有两根金条，李某某是不知道的，也没有必要知道，不论是过去的领导还是现在的领导，需要使用时，他给领导拿过去，就是他唯一的职责，负责好保管责任，不能够丢失，这是他一个保管人员，唯一能够做的事情。

    6、领导变更是否交接过金条的事情，不是保管人的责任和义务。

如果一个办公室主任跑去新的领导那里说，以前的领导在咱们办公室还保管着两根金条的事情您知道吗？

    这样做的话，第一，违法办公室的岗位工作职责，第二，超越了保管人员应当获取知情权的范围，（我们注意到在企业与李某某签订的劳动合同中有一项是，乙方即员工应当保守在工作中知道的商业秘密条款）李某某正是为了遵守这一规定，才不应当主动向新领导献媚似的说咱们办公室还保管着原领导的两根金条的事情！其职责就是，我保管好公司让我保管的物质，保证其安全性，保证随物质一起的票据齐全性，保证公司使用时随时交接即可，至于厂领导之间是如何沟通与交接的，不属于李某某应当知道的工作范畴。

    7、李某某遵照领导要求一直将金条与相关票据保存在其办公室的保险柜里，直到2013年9月调任至采油一厂供应站工作，李某某为了保管物质的安全起见，才将该金条与票据带回家中并单独保管（使用单独的袋子，与自己的财物分开保管）。拿回家保管的事实，厂长周某某也是知道的，并没有对保管场所的变更提出任何的异议。

    8、李某某保管的性质没有发生过变化，也从来没有转化成为贪污。

    检察机关调取的2014年6月3日晚上李某某办公室电话2723748打往周某某家中电话2786638通话开始时间21点31分56秒，时长1776秒即29.6分，可以证明李某某在检察机关第一次口供中就说明的事实，即，李某某向领导汇报，“我们办公室为公司保管的两根金条怎么处理，周的答复，先放着，这件事情我来说明比较好”这一事实。从以上可以看出，李某某的保管行为没有发生变化，也不具有占为己的故意和可能性。

    检察机关在搜查时，李某某保管的两根金条包装没有变动，购买小票与金条一起保存完好，其理由就是担心自己如果保管不善，没有办法和单位交待。（如果想贪污成自己的，还不赶紧把四张购物票据销毁了吗？）

    另外，从情理上说也不可能形成厂长和办公室主任李某某一人拿两根金条共同贪污四根金条的事情，毕竟总书记和村长还是差着好几级呢！如果他们想共同贪污，把卡分了不就可以了吗，也可以拿购物卡去兑换成现金分配，何必还去买什么金条并开具购买票据，留下这么多的证据呢？

    9、还希望提请法庭注意的是，本案必须与另一案件，即周某某案件的发展具有不可分割的关联性。如果周某某案件在后期的审理过程中，其认可李某某是保管行为，那么在本案中，李某某就不构成犯罪，而是保管行为。

    如果周某某案件中认可使用金条是为了单位行贿，那么本案李某某也依然是保管行为，同样不构成犯罪。

    从刑法严格意思上的疑罪从无的原则，就这部分事实，在本案中也应当认定为李某某是保管行为，而不能够简单的认为已经构成了犯罪既遂。

    综上，自始至终，李某某是按照领导的要求进行保管金条的行为，并随时准备根据领导指示上交公司使用，其从未认为该金条属于自己所有，也没有贪污的故意和具体行为，不应当被认定为犯罪行为。

    即使退一万步讲，如果认定为属于共同贪污，金条的数额也只能够确定为两根，因为作为主要物证的另外两根金条没有查获，也没有其他证据能够证明谁贪污了或谁拿去做了什么?因此价格应当是两根金条（100g+50G，单价290元）43500元。而不是本案认定的4根金条的贪污事实。

    （五）关于本案的量刑。

    （一）李某某属于自首并如实供述，依法可以从轻或者减轻处罚。

     根据某某市人民检察院提供的资料显示，2014年6月4日某某市检察院反贪局侦查人员口头通知李某某接受询问。同日，李某某自动投案，如实供述了检察机关并没有掌握的关于其单位人员及自己受收他人贿赂的犯罪事实，应当认定为自首。

    （二）被告人李某某没有前科，属于初犯、偶犯，主观恶性小。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条第十九款规定，对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

    （三）李某某一贯工作认真负责、谦虚谨慎，曾多次获得各项奖励，工作中未出现过差错和物品遗失等错误，受到领导、同事的一致好评，希望法院予以从轻处理。

    美丽的河北大地，善良的河北人民，为什么全国重度污染城市，10个里面河北省占了7个？我不懂环境治理，但作为一个法律人，我们研究室研究过以往6年的全国刑事判例，在相同数额近似情节的情况下，河北省的量刑幅度是最重的，这实际上是剥夺了人民法院行使法庭自由裁量权的一种不当措施，好在这一情况近两年来有了很大的改善。

    我们相信雾霾终将过去，晴天定会来临，习大大在十八大四中全会上提出的依法治国方针中指出，要让每个案件的当事人感受到司法环节的公正与公开，让每一个案件在中国裁判网上都能够经得起公众的客观评价。

    就本案而言，我们恳请某某市人民法院，根据被告人李某某的犯罪情节和悔罪表现，考虑对于被告人适用缓刑，其一，不致危害社会，其二，有助于其更好的成长和改造。其三，让被告人能够感到社会的温暖，树立生活的信心，给他一个改过自新，报答家人、报答朋友，报效祖国、报效社会的机会。 

                       辩护人： 張輝律师

                       2014年12月8日